ירושלים, ‏ “‏ו’ חשון תשע”ב

‏ ‏יום חמישי 03 נובמבר 2011

 

לכבוד: ד”ר שמשון שושני,

מנכ”ל משרד החינוך,

רח’ שבטי ישראל 34, ירושלים

 

שלום רב,

 

 

הנדון: שימוע למוסד החינוכי “דורשי ייחודך” ולישיבה הגבוהה “עוד יוסף חי”.

 

א.נ.,

 

מרשתי, בית המדרש “עוד יוסף חי שכם”, ע”ר, ייפתה את כוחי להשיב לך להזמנה לשימוע ביחס למוסד החינוכי “דורשי ייחודך” (להלן: “דורשי ייחודך”) וביחס לישיבה הגבוהה “עוד יוסף חי”.

 

נשיב על הטענות שהועלו בתמצית, ולאחר מכן נפרט את התשובה.

 

 

א. תמצית

 

1. ארבע טענות מרכזיות מעלה המשרד כנגד המוסדות המנוהלים ע”י עמותת עוד יוסף חי:

 

– פרסום ספר תורת המלך ומאמר על עופרת יצוקה שאינם עולים בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל.

– פרסומים נוספים של הרב יוסי אליצור הקוראים לעבירה על החוק ופגיעה בכוחות הביטחון ובאוכלוסיה ערבית.

– תלמידי המוסדות נוטלים חלק בפעילות בלתי חוקית ואלימה, וזאת תוך עצימת עין ואף עידוד של מורי הישיבה. טענה זו מבוססת ברובה על מה שהוגדר כ-“חומר חסוי”.

– המבנה בו שוכנת הישיבה נבנה בלא היתר בנייה וקיים נגדו צו הריסה.

 

2. קיים בליבנו חשש כי השימוע נערך שלא כדין ביחס ל-“דורשי ייחודך” ושלא בתום לב ביחס לישיבה הגבוהה:

 

– שלא כדין – מכיוון שביחס לדורשי ייחודך המשרד לא נקט בהליך הקבוע בסעיף 4 לחוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, תשס”ח-2008 (להלן: החוק, או חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים) המצריך מתן התראה על ליקויים וזמן לתיקון הליקויים.

 

– שלא בתום לב – מכיוון שהמשרד מבקש לשנות את החלטתו הקודמת מה-24/3/11 מבלי שחל שינוי משמעותי בנסיבות, וזאת בהנחיית משרד המשפטים.

 

– מעבר לכך, לנוכח העובדה כי משרד החינוך משנה את דעתו חדשות לבקרים בהנחיה של משרד המשפטים, יש לחוש שמא דעתו של משרד החינוך כבולה. המשרד לא ערך שום בדיקה עצמאית ביחס למוסדות הנדונים, כי אם הסתמך באופן בלעדי על המידע שנתקבל ממשרד המשפטים.

 

3. הטענות שהועלו במכתב השימוע הן כלליות וכוללניות, הן מתייחסות לדעות שניים ממורים בישיבה ומעשי כמה תלמידים (ומעשי אנשים שלא היו תלמידים בישיבה בתקופה הרלוונטית), אך אין בהם כל טענה קונקרטית לגבי תוכן תכנית הלימודים והליך החינוכי והפדגוגי ב-“דורשי ייחודך” או בישיבה הגבוהה. לטענות לא קונקרטיות קשה להתייחס וליקויים לא קונקרטיים אי אפשר לתקן.

 

4. הספר תורת המלך אינו מהווה הסתה לגזענות או לאלימות. הספר דן במצב של מלחמה ועל בסיס ניתוח מקורות מביע דעה כי במצב זה מותר לפגוע באוכלוסיה אזרחית של האויב כדי לקדם מטרות המלחמה. הטענה הזאת תקפה במלחמה בין מלכויות אומות וכן במלחמה בין מלכות ישראל למלכות אחרת. (זאת על בסיס טענה כי במצב בו לגוי מותר להרוג גוי, הרי גם ליהודי מותר להרוג גוי). ההיתר נובע מנסיבות המלחמה וצרכיה, ולא בא על רקע השתייכות לאומית, אתנית או דתית קונקרטית. לכן, אין כאן הסתה לגזענות. בספר מתנהל דיון תיאורטי, ואין בו קריאה למעשה קונקרטי, לכן אין כאן עידוד או הסתה לאלימות.

 

5. המאמר המובא במכתב השימוע נכתב בעקבות אירועי “עופרת יצוקה” והדיון הציבורי שעוררה סוגיית הפגיעה בחפים מפשע במהלך לחימה. המחבר הביע עמדתו, הנסמכת על ההלכה, כי פגיעה כזאת מותרת, כאשר הדבר נדרש לצורך השגת מטרות מלחמה והביא אסמכתאות הלכתיות שונות שבהם ניתן להצדיק פגיעה כזאת. ההצדקה נובעת ממצב המלחמה ומן העובדה כי מחבלים מתוך האוכלוסיה מבקשים לפגוע בישראל.

 

6. לעניין פרסומים אחרים מאת הרב יוסי אליצור – הפרסומים האלה נכתבו על דעתו של ר’ אליצור בלבד. אין הם משקפים את עמדת העמותה עוד יוסף חי ואת עמדת הצוות החינוכי ב-“דורשי ייחודך” ובישיבה הגבוהה. למורה בישיבה מותר להחזיק בדעותיו, וכל עוד אין הוא מביע את הדעות האלה במהלך הפעילות החינוכית בישיבה, השתקתו תהווה פגיעה אסורה בחופש הביטוי.

 

7. אין קשר בין פרסומים המוזכרים במכתב השימוע לתהליך החינוכי בישיבה. הספר תורת המלך אינו חלק מחומר הלימוד.

 

8. לעניין מעורבות של תלמידי “דורשי ייחודך” והישיבה הגבוהה בפעילות בלתי חוקית ואלימה – מר אפי חייקין הורחק מן הישיבה ב-25/10/09 על רקע בעיות התנהגות וסירוב לקבל מרות. מעשי העבירה שביצעה ונענש בגינם בוצעו לאחר שהורחק על רקע בעיות התנהגות ומשמעת. היש דרך קשה יותר להבהיר לתלמיד שמעשיו אינם מקובלים מהרחקתו מן המוסד? לגבי טענות אחרות – יש קושי מסוים להתייחס לטענות המבוססות על חומר חסוי, אך אם מידת אמינותן דומה לאמינות המידע לגבי אפי חייקין, הדבר אומר דרשני.

 

9. לגבי טענות נגד הרב שפירא – שתי ערכאות שיפוטיות שבחנו את חומר הראיות הגיעו למסקנה כי אין חשד סביר כי הרב שפירא עבר עבירה כלשהי, או קשור באופן כלשהו להצתת המסגד, או לסיוע או חיפוי אחר מעשה.

 

10. המוסד “דורשי ייחודך” הוא מוסד תורני, בו מתקיימים לימודים תורניים (תנ”ך, גמרא, חסידות, תפילה והלכה) ולימודי ליבה (כולל תכנית בעניין תורה ומדע). ספר “תורת המלך” לא נלמד במוסד. בראש המוסד עומדים אנשי חינוך בעלי ידע וניסיון, בוגרי שירות צבאי, המהווים דוגמא אישית לתלמידים. אין עילה לשלילת רישיונו. לחילופין, ככל שקיימת לשיטת משרד החינוך בעיה בהתנהלות שניים מן המורים, יהא זה לא מידתי לשלול לרישיונו של מוסד מחמתה. הדרך המידתית לטפל בה תהיה בדרישה לפטר את המורים שדעת משרד החינוך אינה נוחה מהם (וזאת, כמובן, בכפוף לשימוע נפרד וכדין).

 

11. לעניין סוגיית היתר הבנייה – למבנה הישיבה לא ניתן להוציא היתר בנייה מכיוון שאין תב”ע מפורטת. מצב זה קיים ביישובים רבים ביו”ש ומצבה של הישיבה אינו שונה. המבנה הוקם במימון משרד הבינוי והשיכון ובתמיכת ההסתדרות הציונית העולמית. צו הפסקת עבודה סופי וצו הריסה היו קיימים מ-1999. חזקה על משרד החינוך כי התייעץ עם גורמי תכנון בטרם נתן רישיון להפעלת מוסד חינוך תרבותי ייחודי ל-“דורשי ייחודך” ובהיעדר שינוי נסיבות מהותי אין עילה לשינוי ההחלטה.

 

12. הישיבה “עוד יוסף חי” הנה ישיבה גבוהה בה לומדים תורה, גמרא וחסידות. ספר “תורת המלך” לא נלמד במסגרת ההוראה בה. העילה לשלילת תקצובה לא מתקיימת, כעולה מהחלטת וועדת תמיכות של המשרד מה-24/3/11.

 

ב. שימוע שלא כדין ובחוסר תום לב

 

13. למקרא מכתב השימוע, עולה בליבנו החשש, כי המכתב הוצא שלא כדין (בעניין המוסד “דורשי ייחודך”) ובחוסר תום לב (בעניין הישיבה הגבוהה).

14. בעניין “דורשי ייחודך” – במכתב השימוע נאמר, כי מנכ”ל משרד החינוך (לו הואצלו הסמכויות של שר) שוקל ליטול את רישיון לקיום מוסד שניתן לעמותת בית מדרש “עוד יוסף חי שכם” לקיים מוסד חינוך תרבותי ייחודי לפי חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, תשס”ח-2008. צעד זה הנו קיצוני וספק אם עולה בקנה אחד עם החוק עצמו.

 

15. סעיף 4 לחוק מוסדות חינוך תרבותיים קובע:

 

נוכח השר כי לא התקיים או חדל להתקיים תנאי מהתנאים לקבלת הכרה כאמור בסעיף 2, רשאי הוא להתרות בכתב במי שקיבל את ההכרה, כי אם לא יקוים התנאי בתוך שלושה חודשים מיום ההתראה, רשאי הוא לבטל את ההכרה; על החלטת השר לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 3, בשינויים המחויבים.

 

16. סעיף 4 לחוק מסדיר את הליך שלילת הרישיון. ברי, כי משרד החינוך לא פעל בעניינו של מוסד “דורשי ייחודך” לפי החוק – לא ניתנה ההתראה בכתב. לא ניתן זמן לתיקון הליקויים, ככל שקיימים. במקום להתרות תחילה ולשקול שלילת רישיון אחר-כך משרד החינוך שוקל שלילת רישיון ללא התראה. הפעלה זו של שיקול דעת לוקה בפגם של אי-חוקיות, מכיוון שאינה עולה בקנה אחד עם סעיף 4 לחוק המסמיך. משקובע החוק פרוצדורה ספציפית לביטל ההכרה, אין הרשות יכולה לעקוף את החוק ולעשות את דרכה קפנדריה. לכן, לנוכח הוראות סעיף 4 לחוק, אבקש כי מכתב השימוע ככל שהוא נוגע למוסד “דורשי ייחודך” יבוטל. ככל שהמנכ”ל סבור כי תנאי מתנאי ההכרה חדל להתקיים במוסד, הרי יש להוציא מכתב התראה, ליתן זמן של שלושה חודשים לתיקון הליקויים ורק אם הליקויים לא יתוקנו – לשקול את ביטול ההכרה לאחר שימוע. (כמובן, וכפי שיפורט לעיל, במכתב התראה יש להצביע על ליקויים קונקרטיים הטעונים תיקון).

 

17. לעניין התמיכה בישיבה הגבוהה – ביום ה-24/3/11 החליטה ועדת התמיכות במשרד החינוך לחדש את התמיכה בישיבה הגבוהה, לאחר שהגיעה למסקנה כי הרבנים שפירא ואליצור אינם בעלי תפקיד בעמותה המפעילה את הישיבה וכי הישיבה עמדה בביקורות מטעם המשרד. זמן קצר לאחר מכן, בהנחיית משרד המשפטים, התמיכה עוכבה ועתה מבקש משרד החינוך לחזור בו מהחלטתו הקודמת. התנהלות זאת מעלה מספר תהיות.

 

18. ראשית, יש לתהות האם משרד החינוך מפעיל שיקול דעת עצמאי, או שמא פועל כמריונטה של משרד המשפטים. עובדה היא, כי משרד החינוך לא ערך בדיקה עצמאית ביחס לליקויים הנטענים בפעילות המוסדות, אלא מסתמך באופן בלעדי על המידע שהועבר לו מפרקליטות המדינה. כאשר הפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי הגיע להחלטות כפי שעולות מפרוטוקול ועדת תמיכות מיום ה-24/3/11. הפעולות הנוספות הן בהנחייה של משרד המשפטים, דבר המעלה חשש לכבילה של שיקול הדעת.

 

19. שנית, הלכה היא כי ללא שינוי נסיבות, או אי-חוקיות שדבקה בהחלטה, רשות מנהלית אינה יכולה לחזור בה מהחלטתה, אלא בהתקיים נסיבות חריגות ביותר (ר’ לדוגמא דפנה ברק-ארז, המשפט המנהלי (תש”ע-2010), עמ’ 386-302). בענייננו, כמעט כל המידע עליו מבקש משרד החינוך להתבסס היה קיים בעת קבלת ההחלטה מיום ה-24/3/11, מה שלא הפריע למשרד החינוך להחזיר את התמיכה בישיבה. יש לתמוה מה גרם לשינוי ההחלטה, ולחוש שמא היוזמה לבחון את ההחלטה מחדש, תוך עיכוב כספים בינתיים, הונחתה על משרד החינוך מגורם חיצוני.

 

20. נקודה זו טעונה הבהרה. הרשות אמנם רשאית לחזור בה מהחלטתה. החלטה לשנות החלטה מנהלית קודמת כוללת שתי החלטות: 1. החלטה לבחון את העניין מחדש 2. החלטה, לאחר בחינה מחדש, לשנות את ההחלטה הקודמת.

 

21. לפני הרשות ניצבות שתי שאלות: 1. האם לבחון את החלטתה מחדש? 2. לאחר הבחינה – האם לשנות החלטה קודמת? גם השאלה הראשונה – האם לבחון את העניין מחדש נתונה לשיקול דעת של הרשות המוסמכת (משרד החינוך בענייננו). גם בהחלטה האם לבחון את הסוגיה מחדש, או להותיר את ההחלטה הקודמת על כנה, משרד החינוך חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי, ללא התערבות חיצונית.

 

22. רשות אחרת, שאינה מוסמכת להפעיל שיקול דעת בסוגיה, אינה יכולה גם להנחות את הרשות המוסמכת לבחון את החלטתה מחדש. אם פרקליטות המדינה או משרד המשפטים אינם רשאים לשלול את התמיכה, הם גם אינם רשאים להנחות את משרד החינוך לבחון מחדש את ההחלטה להחזיר את התמיכה.

 

23. מתוך התבוננות בהתנהלות משרד החינוך, ומתוך התבוננות בהתנהלות משרד המשפטים מול משרד החינוך עולה החשש, כי בהחלטה הראשונה (כלומר בעצם היוזמה לבחון מחדש את ההחלטה מה-24/3) משרד החינוך הונחה על-ידי משרד המשפטים ולא הפעיל שיקול דעת עצמאי. כאשר הרשות המוסמכת מקבלת הוראה מה לעשות בגבולות הסמכותה מרשות אחרת שאינה מוסמכת, הרשות פועלת שלא כדין. עוד בראשית שנות ה-50, בנסיבות דומות להפליא, עת ביקש בן גוריון להרחיק את ד”ר ישראל אלדד (שייב) מן ההוראה, בית המשפט העליון פסק, כי כאשר גורם שאינו מוסמך מפעיל את שיקול הדעת ומנחה את הגורם המוסמך – פסול הדבר. (ר’ בג”צ 144/50 שייב נ’ שר הביטחון, פ”ד ה 399).

 

24. למקרא הדברים, ומתוך התבוננות בזיגזג של משרד החינוך ביחס לתמיכה בישיבה, מתגנב ללב החשד, כי לאחר שהנחיות משרד המשפטים התקבלו ע”י משרד החינוך בלב פתוח ובנפש חפצה, לא נותר למשרד החינוך פתחון הלב וחפץ הנפש לצורך השימוע.

 

25. אולם, הרשות המנהלית תמיד בחזקת הכשרות עומדת, משחזקה כי שימוע כשר – נבקש לפרוס את טענותינו, וזאת מתוך אמונה, כי למרות החששות שהועלו לעיל, טענותינו יישמעו בלב פתוח ובנפש חפצה.

 

ג. טענות המשרד כלליות וכוללניות

 

26. בטרם נפנה למענה פרטני, יש להעיר כי הטענות שמעלה המשרד כנגד המוסדות של בית מדרש “עוד יוסף חי שכם” הנן כלליות וכוללניות. במכתב השימוע אין אף טענה קונקרטית ביחס לתהליך החינוכי ב-“דורשי ייחודך” או בישיבה הגבוהה, ביחס לחומר הלימוד ותכנית הלימודים, או ביחס לכל פעילות אחרת בישיבה. קיים קושי להתמודד עם טענות לא קונקרטיות.

 

27. הטענות של משרד החינוך לוקות בהכללה קשה. המשרד מבקש לייחס דעותיו ופעילותו של הרב אליצור מחוץ לכותלי הישיבה ופרסומיו שלא במסגרת הישיבה לישיבה כולה, למוריה ולתלמידיה. מדובר בהכללה גסה, שאינה נסמכת על בדל של ראיה (למצער, במכתב השימוע לא מפורטות ראיות שיש בהן כדי להצדיק הכללה שכזאת). הכללה שכזאת אינה מוצדקת בהיעדר ראיות ברורות ומהימנות כי דעות אלה המובאות בפרסומים מחוץ לישיבה ושלא על דעתה משקפות את עמדת הצוות החינוכי של הישיבה.

 

ד. הפרדה בין פרסומי שניים מן המורים לבין פעילות חינוכית בישיבה

 

28. לעמדתנו, יש להפריד בין פעילות של מורה מחוץ לכותלי המוסד החינוכי לבין המוסד החינוכי ובין המחקר ההלכתי הנערך על ידי רבני הישיבה לבין התהליך הלימודי בישיבה. נפרט:

 

29. ראשית, לעניין פרסומים המיוחסים במכתב השימוע לרב יוסי אליצור – שני מאמרים המתייחסים לפעילות של “ערבות הדדית” (מה שמכונה “תג מחיר”) ומאמר בדבר החזקת נשק ללא רישיון.

 

30. המאמרים נכתבו על-ידי הרב אליצור מחוץ למסגרת הפעילות החינוכית בישיבה ובמוסד “דורשי ייחודך” ושלא על דעת מוריה וראשיה. המאמרים משקפים את דעתו האישית של הרב אליצור בלבד ולא את עמדת הצוות החינוכי של הישיבה ושל המוסד החינוכי. זכותו של כל מורה, במסגרת הזכות לחופש הביטוי, לפרסם מאמרי דעות מחוץ לכותלי הישיבה ובאמצעי התקשורת שאינם קשורים לישיבה, ואין הישיבה יכולה לפקח על פעילות מורים ורבנים מחוץ לכתליה, מכיוון שתהיה בכך פגיעה חמורה בחופש הביטוי.

 

31. בהקשר זה יש להעיר, כי בניגוד לנאמר במכתב השימוע, ר’ יוסי אליצור לא נחקר מעולם על הפרסומים האמורים, והידיעה כי נפתח נגדו תיק באה לו ממכתב השימוע. יש מקום להביע קורת רוח מיעילותו של משרד החינוך שיודע על פתיחה של תיק פלילי נגד אדם עוד בטרם הדבר נודע לחשוד.

 

32. עם זאת, הדעות שמביע הרב יוסי אליצור מחוץ לכתלי הישיבה אלה הם דעותיו, אין הן משקפות את עמדת יתר הצוות החינוכי בישיבה ובמוסד החינוכי, ואין קשר כלשהו בין הדעות הללו לתכנית הלימודים ולפעילות החינוכית בישיבה. חומר הלימוד בישיבה ובמוסד החינוכי, כמפורט להלן, אינו כולל התייחסות כלשהי לסוגיות אקטואליות וקיימת הפרדה ברורה בין פעילות ציבורית של אדם מחוץ לכתליה לבין פעילות חינוכית שהוא עושה בישיבה.

 

33. אין די להראות, כי מורה מחזיק בדעות שלדעת משרד החינוך הנן פסולות ומפרסמן מחוץ למוסד החינוכי בו הוא עובד. כדי להטיל דופי במוסד החינוכי ובחינוך הניתן בו יש להראות, כי המורה מביע את הדעות האלה במוסד החינוכי ובמסגרת התהליך החינוכי במוסד. גם אז, יתכן שהדבר יכול להוות עילה להרחקתו של מורה מהמוסד החינוכי, אך לא לשלילת רישיונו של המוסד.

 

34. שנית, לעניין פרסום ספר “תורת המלך” ומאמר בעקבות עופרת יצוקה – הפרסומים התפרסמו על ידי מורי הישיבה והנם פרי עבודה מחקרית במקורות ההלכה שנעשתה על-ידיהם. בתכניהם נדון בהמשך, אך עתה נעיר כמה הערות בדבר הצורך להפריד בין הפרסומים לבין הישיבה והחינוך הניתן בה. כשם שלחוקר באוניברסיטה ניתן חופש המחקר האקדמי, אך מחקריו אינם בהכרח משקפים את עמדותיהם של יתר חברי הסגל, כך גם מחקר הלכתי המתנקז לספרי הלכה אינו משקף בהכרח את העמדות של יתר רבני הישיבה.

 

35. יתר על כן, כשם שבאוניברסיטה מחקר שיוצא מטעם האוניברסיטה אינו נכנס בהכרח לסיליבוס של מכינה קדם אקדמית, או של לימודי התואר הראשון, כך גם לא כל מחקר הלכתי נלמד בהכרח בישיבה.

 

36. לעניין הספר “תורת המלך” – הספר נכתב על-ידי שניים מן המורים בישיבה במסגרת מחקרם ההלכתי. הספר אינו חלק מחומר הלימוד במוסד “דורשי ייחודך” ואין במוסד שיעורים המוקדשים לעיון ולימוד של הספר הזה, מכיוון שמדובר בספר עיוני מורכב שאינו מתאים ללימוד במוסד תיכוני.

 

37. הספר “תורת המלך” לא נלמד גם במסגרת השיעורים שמוסרים הרבנים בישיבה הגבוהה ואין הוא חלק מחומר הלימוד בו מחויבים התלמידים לעיין. תלמידים הרוצים בכך וודאי יכולים לקרוא את הספר בזמן שהם מקדישים ללימוד עצמי, אך אין הדבר נעשה במסגרת הישיבה ומטעמה.

 

38. במוסד להשכלה גבוהה העוסק במחקר ובהוראה קיימת הפרדה בין הוראה למחקר – לא כל פרי מחקר משולב בהוראה, ולא כל נושא הנלמד במסגרת הוראה לתואר ראשון מהווה נושא למחקר על-ידי הסגל. באותה מידה, פירות המחקר ההלכתי שנכתבו כדי להגדיל תורה ולהאדיר אינם משולבים בהכרח בחינוך הניתן במוסד תיכוני, או אף בישיבה הגבוהה.

 

39. במוסד להשכלה גבוהה מחקר נמדד בשאלה האם החוקרים פעלו לפי שיטות מחקר הנהוגות והמקובלות בשטח המחקר הרלוונטי והאם ניתוחם וממצאיהם עומדים במבחן הביקורת. פרסום המחקר לאחר peer review מצביע על כך שהחוקרים אכן פעלו לפי השיטה המדעית המקובלת, אך אין בפרסום המחקר כדי להביע הסכמה מטעם המוסד לכל הנאמר בו – החופש האקדמי מאפשר ריבוי דעות והשקפות, באופן שמותר לפרסם כל דבר ללא צנזורה.

 

40. כך גם בעניין מחקר הלכתי. השאלה האם המחקר ראוי לפרסום תלויה בשאלה האם המחברים השתמשו בכלי הדיון ההלכתי והסתמכו על מקורות הלכתיים, תוך שהם נעים בתוך זרם המסורת של הכתיבה בתחום העיון ההלכתי. אין בפרסום הדברים כדי לטעון שמדובר באמת מוחלטת המוציאה את כל הדעות האחרות, כי אם יש בכך אמירה שמודבר במחקר הלכתי לגיטימי ובקול שראוי לו להישמע במקהלת הקולות בתחום הדיון ההלכתי. בכך שונה המחקר האקדמי (או ההלכתי) ממאמר מערכת בעיתון “פראוודה”.

 

41. יש להבחין בין עמידה על הזכות לומר את הדברים, לבין הקביעה כי הדברים הם בבחינת אמת מוחלטת ומחייבת. באור זה יש להבין את הפרסום מטעם הישיבה המופיע בסעיף 4 למכתב שימוע. הישיבה עומדת על זכות מוריה לומר את הדברים ולהביע את עמדתם בשיח ההלכתי.

 

42. לעניין המאמר – המאמר נכתב על-ידי הרב יוסי אליצור על רקע האירועים של עופרת יצוקה ודן בשאלה של פגיעה בחפים מפשע במהלך מלחמה. המאמר פורסם בעלון הישיבה, לצד מאמרים רבים נוספים. כשם שפרסום מאמר דעה בעיתון אינו מחייב את המערכת כולה, כך פרסום מאמר בעלון הישיבה מהווה ביטוי לדעת המפרסם, אך כשם שפניהם של בני האדם שונים, כך דעותיהם שונות.

 

43. מן הטעמים האלה, האמירה לפיה “מהפרסומים לעיל עולה, כי החינוך הניתן בידי גורמים בכירים במוסדות הנ”ל אינו תואם את תנאי ההכרה במוסד הנ”ל הפועל כפי שהוזכר לעיל מכוח רישיון לקיום מוסד לפי חוק…” הנה אמירה כוללנית, מרחיקת לכת, שאינה נשענת על תשתית ראייתית סבירה.

 

44. כאמור, אין (ולא יכול להיות) בדל של ראיה כי השקפות של ר’ יוסי אליצור, כפי שהם באו לידי ביטוי במאמרים שפרסם מחוץ לישיבה ושלא במסגרת הפעילות בה באות לידי ביטוי בתהליך החינוכי בישיבה. אין גם כל ראיה, כי ספר תורת המלך, או ההשקפות המובעות בו מהווה חומר לימוד במוסד “דורשי ייחודך”, או בישיבה הגבוהה, או כי הדעות המובעות בו על-ידי שניים מן המורים באות לידי ביטוי בתהליך החינוכי.

 

45. יתר על כן, הספר “תורת המלך” והמאמר שהתפרסם בעלון הישיבה אינם מהווים הסתה לגזענות ו/או לאלימות ואין בעצם פרסומם כדי להעיד על טיב החינוך הניתן במוסד “דורשי ייחודך” או בישיבה הגבוהה.

 

ה. הספר תורת המלך

 

46. הספר “תורת המלך” הוא חיבור הלכתי. הוא נועד לקריאה בידי מי שבקי בהלכה ובמקורות ורגיל בלימוד ספרי עיון הלכתיים. הספר לא נועד להדיוטות. לכן, מי שאינו בקי בהלכה ואינו רגיל בקריאת ספרי עיון בתחום ההלכה יכול בקלות ליפול קורבן למניפולציות הנעשות באמצעות ציטוטים חלקיים ומגמתיים. הואיל והח”מ אינו בקי בהלכה, כתבו הרב שפירא והרב אליצור הסבר מפורט לגבי קטעים שלגביהם הועלו תהיות במכתב השימוע. מכתב ההסבר מצורף כנספח למכתב זה (מצ”ב –  נספח 1). במסגרת המכתב אתייחס אך לשאלה האם מדובר בהסתה לגזענות, או לאלימות.

 

47. כדי לבחון את טיבו של הספר יש להתייחס אליו לא כאל מדריך מעשי לדיני מלחמה, אלא כחיבור בפילוסופיה של מוסר, הבוחן לאור מקורות יהודיים שונים מתקופות שונות את הסוגיה של קדושת החיים בעת שלום ובעת מלחמה.

 

48. ההלכה היהודית מייחסת משמעות שונה לחיים של יהודי ולחיים של מי שאינו יהודי. הדבר בא לידי ביטוי בכך, שבעוד שהאיסור לפגוע בחייו של יהודי נובע מאיסור של “לא תרצח”, האיסור לפגוע בחייו של מי שאינו יהודי נובע מאיסור של שפיכות דמים (“השופך דם אדם – באדם דמו יישפך” – בראשית ט’, ו’). מן ההבחנה הזאת, שהנה יסודית ביהדות, נובעים הבדלים בהתייחסות לחיי יהודים ולחיי גויים בשורה ארוכה של סוגיות, הנדונות בספר.

 

49. אכן, השקפה יהודית זו אינה עולה בקנה אחד עם השקפה מוסרית ליבראלית מודרנית, המיוסדת על שוויון ערך האדם. השוני הזה בין השקפתו של המוסר היהודי לבין המוסר הליבראלי-מערבי המודרני אינו הופך את ההשקפה המוסרית היהודית לבלתי לגיטימית. כל עוד אנו מכירים בחופש דת, להשקפה מוסרית הנובעת מאמונה דתית יש זכות קיום, גם אם היא שונה מן המוסר הליבראלי.

 

50. בפרקים הראשונים המחברים מציגים את האיסור להריגת גוי ודנים בשאלות כגון מה דינו של גוי שעובר על שבע מצוות בני נוח לפי ההלכה היהודית, האם מותר לגוי להרוג גוי אחר כדי להינצל (בניגוד ליהודי שאסור לו להרוג יהודי אחר כדי להינצל) ובשאלה האם מותר ליהודי למסור נפשו כדי להציל גויים. סוגיות אלה נדונות לעת שלום.

 

51. הפרק החמישי בספר דן במצב של מלחמה בין מלכויות. במצב זה המחברים בודקים את גבולות ההיתר לפגוע בחיי אדם, ומגיעים למסקנה כי מותר לפגוע בחייהם של מי שנוטלים חלק במלחמה במישרין או בעקיפין וכן בחיי מי שמסייעים בידי הלוחמים של האויב שלא מרצונם (כגון “מגנים אנושיים” שאי אפשר לפגוע באויב מבלי לפגוע בהם).

 

52. הדיון בפרק על המלחמה מתייחס רובו ככולו בין למלחמה בין שתי מלכויות של גויים ובין למלחמה בין מלכות של יהודים למלכות של גויים, מכיוון שכפי שהסבירו המחברים קודם לכן, לפי ההלכה מותר ליהודי להרוג גוי במצב בו מותר לגוי להרוג גוי. כלומר, אותו היתר לפגוע בחפים מפשע לצורך קידום מטרות המלחמה קיים לגבי כל מלחמה בין שתי מלכויות, בין אם מדובר במלכות ישראל הלוחמת במלכות אחרת, ובין אם מדובר בשתי מלכויות הלוחמות זו בזו.

 

53. הדברים המובאים בפרק אינם הסתה לגזענות מכמה טעמים. ראשית, הדברים תקפים ברובם המכריע, לפי עמדת המחברים, בין למלחמה בין ישראל לאומות ובין למלחמה בין האומות. הדברים הם ניטראליים מבחינה לאומית. כלומר, אין כאן עידוד של שנאה, איבה, בוז, או מדנים כלפי אוכלוסייה זו או אחרת על רקע השתייכות לאומית-אתנית.

 

54. שנית, ההנחה המוקדמת של המחברים היא שמדובר במצב של מלחמה בין מלכויות, כלומר הטעם להיתר לפגוע בחיי אדם אינו זהותם הלאומית, הדתית, או האתנית, אלא מצב מלחמה הקיים בין המלכויות והיותם של הנפגעים נתיני המלכות היריבה.

 

55. שלישית, ההיתר לפגוע בחפים מפשע נובע מצרכי המלחמה – המטרה העליונה של המלכות היא לנצח במלחמה ולהדביר את אויביה ובמצב זה מותר לה לפגוע בחפים מפשע בשעת מלחמה, אם הדבר מקדם את המטרות הצבאיות והמדיניות שלה לעבר הניצחון במלחמה. אין כאן משום הסתה לגזענות, מכיוון שההיתר נובע ממצב המלחמה ומצרכי המלחמה, ולא ממוצא לאומי-אתני של הנפגעים. כדי לחדד – ההיתר נובע מן העובדה שקיימת מלחמה ומדובר באזרחים של המעצמה הלוחמת שפגיעה בהם תשיג מטרות מלחמתיות. הסיבה להיתר היא מצב המלחמה השורר בין הצדדים, ולא היותם של הנפגעים בני מוצא לאומי-אתני מסוים.

 

56. העובדה שאותם כללים כמעט (זולת השאלה של מידתיות) חלים על כל מלחמה, בין אם היא בין ישראל לאומות ובין אם היא בין האומות מובילה למסקנה חד משמעית, כי אין מדובר בפרסום שנועד לגרום לבוז, השפלה, איבה, גרימת איבה, עוינות או אלימות כלפי קבוצה לאומית-אתנית זו או אחרת מחמת מוצאה, אלא במדובר בתיאור של האסור והמותר במלחמה לפי עמדת ההלכה כפי שהמחברים מבינים אותה. הסיבה להיתר היא פגיעה שפוגעת המלכות היריבה (המעצמה הלוחמת, בלשון המשפט הבינלאומי) בצד השני. ההיתר נובע מן הפגיעה שצד לוחם יריב פוגע ביריביו. כפי שהמחברים הבהירו במבוא לספר “יודגש שבעסקנו במלחמה בספר זה אנו מתייחסים למלחמה נגד אויבים שפוגעים בנו (“עזרת ישראל מיד צר” בלבד)”. [ההדגשה במקור].

 

57. לעניין ההסתה לאלימות – שוב, מדובר בחיבור בפילוסופיה של מוסר שאין בו קריאה לביצוע מעשי אלימות, או דברי עידוד שבח או אהדה כלפיהם. הקביעה כי המעשה מותר על-פי ההלכה אין בה כדי לקבוע כדי קריאה לבצעו, או לעודדו, או לשבחו.

 

58. קביעה כי מעשה מותר למדינה על-פי ההלכה בשעת מלחמה וכחלק מן המאמץ המלחמתי אין בו הסתה לאלימות, מכיוון שאין בכך קריאה לביצוע מעשה, עידודו או דברי שבח. אין כאן ניסיון לשכנע אדם, או חבר בני אדם לבצע מעשה אלימות. הטענה כי מן הראוי שמדינה תאמץ את מוסר המלחמה של ההלכה יש בה הבעת עמדה ציבורית – פוליטית, אך אין בה את אותו הניסיון לשכנע לנקוט בהתנהגות אלימה. (כפי שהדברים מודגשים בסעיף 4 למכתב השימוע, שם ציטטתם את הציפיה של מחברי הספר לכך “שבעזרת ה’ נזכה למנהיגות אמת אשר עקרונותיה ודרכה יהיו לאורה של תורת אמת, תורת חיים”, כלומר: המחברים אינם חפצים לעשות דין לעצמם אלא שהנהגת המדינה תבחר בדרך נכונה יותר בסוגיות המוסר במלחמה).

 

59. יתר על כן, הסתה לאלימות מחייבת קיום יסוד הסתברותי של “אפשרות ממשית” כי הפרסום יביא למעשה אלימות או טרור. יסוד כזה אינו מתקיים בפרסום הסוקר את ההלכה בעניין וקובע את גבולות האסור והמותר למדינות בשעת מלחמה כלפי האוכלוסיה של המעצמה היריבה.

 

60. בפרק השישי בספר נדונה השאלה האם מותר לפגוע פגיעה מכוונת בחפים מפשע כדי להשיג את מטרות המלחמה. המחברים טוענים, כי פגיעה כזאת מותרת אם היא דרושה לצורך קידום מטרות המלחמה. הטעם העיקרי של המחברים הוא כדלקמן: כשם שלמלכות מותר לסכן ולהקריב את אנשיה שהם וודאי חפים מפשע לפי השקפתה כדי להשיג את מטרות המלחמה, כך מותר לה לסכן ולהקריב את החפים מפשע בצד השני כדי להשיג את מטרות המלחמה.

 

61. אפשר לא להסכים עם הפרופוזיציה הזאת. וודאי, מי שמסכים כי הטלת פצצת אטום על הירושימה ונגסאקי, או הפצצת דרזדן בסוף מלחמת העולם השנייה היו מוצדקים מבחינה מוסרית – יסכים גם עם דעת המחברים. וודאי, דעה זו אינה עולה בקנה אחד עם עמדתו של המשפט הבינלאומי ההומניטארי כפי שהוא היום. וודאי, דעה זו מתעלמת מן ההפרדה בין לוחמים לאזרחים המוכרת כיום במשפט הבינלאומי ההומניטארי.

 

62. אולם, הבעת דעה הנוגדת את עמדת המשפט הבינלאומי ההומניטארי אינה עולה כדי הסתה לאלימות או לגזענות. זאת מכמה טעמים:

 

63. ראשית, הטעם העיקרי להיתר, כפי שהוא מוסבר בספר, נובע מן הצורך של המלכות (של המעצמה הלוחמת) להשיג את מטרות המלחמה ולסכן לשם כך את אנשיה. אם המלכות רשאית לסכן את אנשיה, וודאי רשאית היא, לשיטת המחברים, לסכן את אזרחי האויב. מדובר בפרופוזיציה פילוסופית. אין בטעם הזה כל נגיעה למוצא לאומי-אתני של האויב.

 

64. שנית, המחברים מסבירים באותו פרק כי עיקר המלחמה היא נגד “רודפים עצמם ומי שעוזר להם במזיד” – כלומר לוחמי אויב וחילותיו. הפגיעה בחפים מפשע יכולה לנבוע מצרכי המלחמה, ולא כמטרה לעצמה (ר’ עמ’ רט”ז לספר).

 

65. שלישית, האמור ביחס לפרק החמישי תקף גם ביחס לפרק השישי – הדברים לא באו לעורר, או להביא, לרדיפה, ביזוי, השפלה, גילוי איבה, עוינות או אלימות כלפי קבוצת אוכלוסיה על רקע מוצא לאומי-אתני, כי אם להתוות גבולות של מותר ואסור כלפי אוכלוסיה אזרחית של האויב בעת מלחמה ולצורך השגת מטרות המלחמה. באוכלוסיה אזרחית, לפי הספר האמור, מותר לפגוע מכיוון שמדובר באוכלוסיה של מלכות הלוחמת נגדנו וזאת כדי להשיג את מטרות המלחמה (ניצחון על האויב). אין כאן היתר לפגוע באדם אך מחמת מוצאו האתני-לאומי.

 

66. באותה מסגרת, המחברים טוענים כי מותר למעצמה הלוחמת לבצע פעולות תגמול ונקם נגד האויב. גם טענה זו, הגם שאינה מקובלת במשפט הבינלאומי ההומניטרי כהווייתו היום, אינה מהווה הסתה לגזענות. שוב, הסיבה להיתר לפגוע באוכלוסיה אזרחית נובע ממצב נתון של מלחמה וממעשים שביצעה המלכות השנייה (המעצמה הלוחמת) כלפי אוכלוסיה של הצד הלוחם.

 

67. מה שהמחברים אומרים, במילים אחרות, שצריך להתקיים כלל של הדדיות ומי שפוגע באכזריות באוכלוסיה אזרחית של המעצמה הלוחמת, מותר לאותה מעצמה לפגוע במידה דומה של אכזריות באזרחי הצד השני. תפיסה זו אינה מקובלת במשפט הבינלאומי ההומניטארי. אולם אי-הכרה בכלל של היעדר הדדיות בעניינים הומניטאריים, כפי שהתגבש במחצית השנייה של המאה ה-20, אינו עולה כדי הסתה לגזענות. מכיוון שהטעם להיתר בפגיעה באזרחים אינו מוצאם הלאומי-אתני, כי אם התנהגות של מדינת אזרחותם במהלך מלחמה.

 

68. יתר על כן, האמור לאורך כל הפרט (זולת שאלת מידתיות) תקף לכל מלחמה בין שתי מלכויות, ללא קשר לזהות הלאומית-האתנית של הצדדים הלוחמים. כלומר, ההיתר לפגוע בחפים מפשע כדי להשיג מטרות המלחמה קיים גם במלחמה בין שתי מלכויות של גויים.

 

69. באשר לטענת הסתה לאלימות – המחברים מסבירים מדוע במהלך מלחמה פגיעה בחפים מפשע יכולה להיות מוצדקת לפי אמות מידה הלכתיות – אין כאן קריאה למעשה היכול בדרגת הסתברות של “אפשרות ממשית” להביא לפעולה אלימה.

 

70. במכתב השימוע קיימת התייחסות לדעת המהר”ל, לפיה לא צריך החלטה של אומה להתיר דמה של מלכות רשעה. כפי שמסבירים המחברים בנספח, מדובר בדעת יחיד שאינה הלכה ולא התקבלה להלכה והזכרת דבר קיומה אינו יכול בגדר הסתה לאלימות, הן מכיוון שברור שאין כאן קריאה למעשה או עידודו, והן מכיוון שברור לקורא כי מדובר בדעת יחיד, שאין לסמוך עליה להלכה והן מכיון שאין לדברים קשר עם האיסור לעשות מעשים כנגד החלטה של המדינה, ושם מדובר ביחידים שאינם עושים מעשים כנגד החלטה של מלכות, המחייבת כ”דינא דמלכותא”.

 

71. מעבר לאמור, הטענה מצד משרד החינוך כי הפרסום מהווה הסתה לגזענות, או לאלימות, מעורר קושי רב מכמה טעמים:

 

– ראשית, מי שמוסמך להכריע האם קיימות כאן ראיות לכאורה להסתה לגזענות או להסתה לאלימות זו הפרקליטות. הגורם המוסמך טרם הכריע בעניין. לכן, אם משרד החינוך יחליט כבר עתה שמדובר בהסתה לגזענות, או לאלימות, החלטה זו תקדים את ההחלטה של הגורם המוסמך. מצב זה אינו רצוי מכמה טעמים: הכרעה של משרד החינוך עלולה להשפיע שלא כדין על החלטה של הפרקליטות. כמו כן, עלול להיווצר ניגוד בין החלטת משרד החינוך להחלטת הפרקליטות. גרוע מכך, ככל שמשרד החינוך מונחה על-ידי הפרקליטות, הרי עלול להיווצר כאן ניסיון להכריע בעקיפין בדבר אופיו ומהותו של פרסום, תוך התחמקות מהכרעה ישירה בידי הגורם המוסמך.

 

– שנית, כאשר בחשדות פליליים עסקינן, האנשים הם בחזקת כשרים כל עוד לא הוכח אחרת. גם לרוב אי אפשר להטיל עליהם הגבלות מנהליות ולפסלם לכהונה או לתפקיד על סמך חשדות, בטרם החלטה על הגשת כתב אישום (ר’ בג”צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון נ’ ממלא מקום ראש הממשלה, (פורסם בנבו)). הניסיון להגיע לקביעה בדבר אופיו ומהותו של פרסום מבלי שהגורם המוסמך – הפרקליטות – קבע מאומה בעניין זה מהווה פגיעה בחזקת החפות וכפועל יוצא מכך הגבלה בלתי מוצדקת של חופש הביטוי. הרי אם מחמת ביטוי כתוב יכול האדם להיפגע במשרתו עוד בטרם הגורם המוסמך הכריע האם הביטוי הוא כשר, או פסול לכאורה, הטלת הגבלות מנהליות על אותו אדם מהווות פגיעה קשה ובלתי מוצדקת בחופש הביטוי. שהפרקליטות תכריע תחילה אם יש כאן ראיות לכאורה להסתה לגזענות, או לאלימות (קביעה כזאת יכולה להיעשות על-ידי הגשת כתב אישום בעקבות שימוע בפרקליטות), ואז יוכל משרד החינוך לשקול את מסקנותיו בעקבות קביעה זו.

 

ו. המאמר בעלון הישיבה

 

72. לעניין המאמר בעלון הישיבה – המאמר נכתב על רקע אירועי מבצע עופרת יצוקה ובא לדון בשאלת פגיעה בחפים מפשע שאינם נוטלים חלק בלחימה, כפי שהיא התעוררה בעקבות המבצע. במסגרת המאמר המחבר דן בסוגיה בכליה של ההלכה ומגיע למסקנה כי פגיעה כזאת יכולה להיות מותרת ואף מוצדקת.

 

73. ראשית, קשה להלום את הטענה כי מאמר הבא להצדיק את פעולותיה של מדינת ישראל ושל חיילי צה”ל מהווה הסתה לגזענות או לאלימות. יצויין שקשה שלא להרים גבה לאור המגמתיות שבהבאת קטעים מתוך מאמר תוך השמטת הפתיחה שאומרת שהמאמר נכתב להצדקת פעולות צה”ל.

 

74. שנית, כפי שהובהר היטב הן מהקונטקסט של המאמר והן במאמר גופו, הוא נכתב על רקע המציאות של שימוש באוכלוסיה אזרחית כמגנים אנושיים. המחבר טוען כי כדי להציל את חיילי צה”ל מפגיעה של מחבלים ניתן לפגוע באוכלוסייה האזרחית מאחוריה המחבלים מסתתרים. הטעמים הנוספים המאפשרים להתיר פגיעה כזאת הן רק תוספת לטעם העיקרי האמור.

 

75. שלישית, מדובר בניתוח בדיעבד של המצב שנוצר במהלך הלחימה ברצועת עזה אין בה משום קריאה למעשה, או עידוד מעשה, אלא לכל היותר הבעת צער על כך שהמדינה אינה מאמצת השקפה זאת. אין בכך כדי קריאה למעשה, או עידודו. אין כאן גם סיכון בדרגת הסתברות של “אפשרות ממשית” כי המאמר יביא למעשי אלימות, הרי מדובר בניתוח הלכתי בדיעבד של מצב לחימה.

 

76. ההצדקה לפגוע באוכלוסיה אזרחית בעזה נובעת מקיום מצב המלחמה ומניסיונות של מחבלים לפגוע בישראל, אזרחיה וחייליה. הטעם להיתר לפגוע הוא בקיום מצב המלחמה, ואילו ההצדקות המובאות בו מתייחסות להצדקות הלכתיות שונות לפגיעה באוכלוסיית אויב בשעת מלחמה. היתר לפגוע באוכלוסיה אזרחית של האויב במלחמה, גם אם אינו עולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי ההומניטארי כפי שהוא היום, אינו מהווה הסתה לגזענות.

 

ז. פרסומים אחרים של רב יוסי אליצור

 

77. פרסומים אחרים שנתפרסמו ע”י הרב יוסי אליצור או בשמו, פורסמו על-ידו מיוזמתו, בלי קשר לישיבה ושלא באמצעות פרסומים השייכים או המתייחסים לישיבה באופן כלשהו. אין הם משקפים את עמדת יתר הצוות החינוכי בישיבה ואת עמדת ראשיה ומנהליה, כי אם את עמדתו של הרב אליצור בלבד. (מכתב הבהרה של הישיבה המתנער מכל פרסום כזה מצ”ב – נספח 2)

 

78. אי אפשר לייחס למוסד חינוכי פרסום שנעשה על-ידי אחד ממוריו מחוץ למסגרת המוסד שלא בכלי הפרסום השייכים למוסד, או המתייחסים אליו, ואשר המוסד החינוכי באמצעות ראשיו ומנהליו מתנער מן המפרסומים האלה.

 

79. כשם שהתנערות של מועמד בבחירות מדעותיו הקודמות הנה בעלת חשיבות ציבורית באופן שמכשיר את מועמדותו למרות דבריו הקודמים שעלולים היו לפסלו (ר’ א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ’ טיבי, פ”ד נז (4) 1, עמ’ 61 ועמ’ 65 [להלן: עניין טיבי]), כך, מקל וחומר, התנערות של ארגון מפרסום של אחד מעובדיו שלא במסגרת הארגון ולא מטעמו, הנה בעלת חשיבות. התנערות זו מנתקת כל קשר בין הפרסום לבין הארגון, ובמקרה זה בין הפרסומים לבין המוסד החינוכי והישיבה הגבוהה.

 

ח. הטענה כי תלמידים נוטלים חלק בפעילות בלתי חוקית ואלימה

 

80. טענה נוספת, שיש להתייחס אליה, היא טענה לפיה תלמידי הישיבה הגבוהה והמוסד “דורשי ייחודך” נוטלים חלק בפעילות בלתי חוקית ואלימה כנגד האוכלוסיה הערבית וכוחות הביטחון.

 

81. בעניין מידע חסוי – מבלי לדעת את המידע, קשה להתייחס לטענה. אולם, קיים ספק אם מדעיקרא ניתן לקבל חומר חסוי כראיה ולהסתמך עליו. הרי מהות החיסיון הוא היעדר האפשרות לקבל את החומר כראיה. עמדה על כך המשנה לנשיא בן-פורת בע”ב 2/84 ניימן נ’ ועדת הבחירות המרכזית, פ”ד לט(2) 225 (להלן: עניין ניימן הראשון) עמ’ 287:

 

אשר ל”רשימה המתקדמת לשלום”, כבר הוסבר בחוות-דעתו של הנשיא הנכבד, שחומר חסוי אינו “ראיה”. להפך, פירוש החיסיון הוא, שאין להביא את הראיות הללו, לגלותן או להסתמך עליהן. למשל, בהליך שיפוטי, שלא הובאה בו ראיה חיונית מחמת חיסיון, התוצאה היא, שבעל הדין הזקוק לראיה זו יפסיד בדינו. הטעם לכך הוא, שלא היה בכוחו להביא אותה ראיה, שהייתה (לפי הנחתי) חיונית. לשון אחר, חומר חסוי הוא חסר כוח ראייתי, וטעות היא לשוב, כאילו עצם החיסיון הוא בגדר הוכחה, שהוועדה או בית-משפט זה היו רשאים להסתמך עליה ולהסיק מתוכה, שרשימה זו חותרת לחיסולה של המדינה.

 

82. כל שנוכל לומר הוא, כי הישיבה הוקמה כמוסד חינוכי שפועל למטרות חינוכיות של לימוד תורה ויראת שמים; ואינה עוסקת כלל בעימות עם כוחות הבטחון או עם האוכלוסיה הערבית. לאורך כל שנות פעילותה עמלה הישיבה להחדיר מסר זה לתלמידים. מובהר לתלמידים באופן חד וברור ובלי שום הנחות שהם נמצאים בישיבה אך ורק למטרות לימוד תורה ויראת שמים, וכל חריגה תטופל באופן מיידי ונמרץ. הישיבה אינה דוגלת באלימות ואינה מחנכת לאלימות. בהקשר זה יש לציין, כי ראשי הישיבה פנו באמצעות קצין בכיר וביקשו להיפגש עם אלוף הפיקוד כדי לפוגג את ענן החשדנות והעוינות ולנסות לפתח דו-שיח. הפנייה, למרבה הצער, לא זכתה למענה עד כה.

 

83. יתר על כן, הסתמכות על מידע חסוי שהושג על-ידי רשות אחרת ומוחזק על-ידה, הנו בעייתי מנקודת ראות של המשפט המנהלי. הרשות המנהלית אינה יכולה לסמוך על חוות דעת של רשות אחרת כראיה מנהלית. כך, וועדת הבחירות המרכזית לא יכלה לסמוך על חוות דעת של שר הביטחון בבואה לפסול רשימה לכנסת, אלא היה עליה לעיין בראיות בעצמה והעריכן. (ר’ ע”ב 2/84 ניימן, המוזכר לעיל, בעמ’ 254-255). כך גם בענייננו, כדי להסתמך על מידע חסוי, על מקבל ההחלטה לעיין בעצמו בכל המידע הרלוונטי ואל לו להסתפק בחוות דעת שמעבירים גורמים אחרים המחזיקים במידע.

 

84. אולם, לעניין המידע הגלוי המופיע במכתב השימוע, נבקש להתייחס ולהשיב כדלקמן:

 

85. ראשית, לעניין מר אפי חייקין, אשר עליו בנוי נדבך חשוב במכתב השימוע – אפי חייקין הגיע לישיבה לאחר חודשים ארוכים בהם הוא לא שהה באף מוסד. הוא התאקלם בישיבת “דורשי יחודך”, והתקדם בלימודים ובאישיות עד לסיום שנות הישיבה לגיל הצעיר והמעבר לישיבת “עוד יוסף חי” המיועדת לבחורים מבוגרים.

 

86. כאשר הוא עבר לישיבת עוד יוסף חי, בתחילת שנת הלימודים תש”ע (ספטמבר 09), נוצר קושי חינוכי, בגלל הסגנון של ישיבה גבוהה שיש בו פחות מסגרת והתלמידים צריכים לגלות יותר משמעת עצמית. צוות הישיבה הבהיר לאפי שהוא לא יוכל להמשיך להיות תלמיד בישיבה אם לא יקבל עליו שותפות מלאה במסגרת בלי חריגות ומעשים שאינם מקובלים על צוות הישיבה. לאחר חודשיים מתחילת שנת הלימודים אפי סולק מן הישיבה הישיבה (בתאריך 25.10.09 כפי שדווח אז במערכת הממוחשבת למשרד החינוך), מהלך שהיה לא קל והיה מלווה במתח גדול בינו לבין אנשי הצוות.

 

87. כחודש לאחר עזיבת הישיבה (וככל הנראה כחלק מתהליך ההידרדרות החינוכית שהזכרנו קודם) היה הארוע של הפגיעה ברכב צבאי שנכנס ליצהר, שבעקבותיו אפי נעצר ונידון לביצוע עבודות שרות. עשרה חודשים מאוחר יותר, תוך תהליך ארוך בו אפי התנצל בפני הצוות וקיבל על עצמו לשנות את התנהגותו הקודמת, חזר אפי ללימודים בישיבה (וגם על כך דווח במערכת הממוחשבת).

 

88. אפי חייקין נדרש לעזוב את הישיבה מכיוון שהתנהגויותיו והתנהלותו לא הייתה מקובלת על הצוות החינוכי ולא תאמה את מסגרת הישיבה. העבירה שהוא ביצעה בוצעה כחודש לאחר סילוקו מן הישיבה. היש דרך ברורה יותר להסתייג מדרכו ומהתנהגותו של תלמיד מסילוקו ממוסד חינוכי?! היתכן כי ישיבה תומכת בדרכו של תלמיד אותו סילקה?! נותנת לו גיבוי על ידי סילוק?! עוצמת עין על-ידי התנערות ממנו?!

 

89. מעבר לכך, אם על-פי ה-“מידע החסוי” עליו נסמך מכתב השימוע, אפי חייקין היה תלמיד בישיבת יצהר בתקופה הרלוונטית, הרי הדבר מצביע על מידת מהימנותו של המידע ועל טיבם ואמינותם של מקורותיו. ספקי המידע, כפי הנראה, ביקשו להוליך שולל את משרד החינוך. המשרד יכול היה בקלות, בהתאם לדיווחי הישיבה, לבדוק באיזו תקופה היה אפי חייקין תלמיד בישיבה ואימתי סולק ממנה. בדיקה כזאת לא נעשתה. הדבר מצביע על פגם בשיקול הדעת של משרד החינוך, אשר במקום לבדוק את המידע באופן עצמאי לוקח את מרכולתו של משרד המשפטים ככזה ראה וקדש.

 

90. לגבי הטענה בדבר אירוע מה-17/2/10 – ככל שיואילו המקורות החסויים בטובם לספק פרטים נוספים לגבי זהותם של המשתתפים בו, ניתן יהיה להגיב לגופו של עניין. קשה להתעמת פנים-אל-פנים עם טענות רעולות פנים.

 

91. לעניין אירועים נוספים בהם כביכול היו מעורבים תלמידי הישיבה, הרי בהיעדר זיהוי של התלמידים יקשה להתייחס לטענה. מעבר לכך, ה-20/4/2010, יום בו אירע האירוע המתואר בעמ’ 4 למכתב השימוע, היה יום העצמאות. ביום זה לא נתקיימו לימודים בישיבה, והתלמידים לא היו בה. לכן, הטענה כי תלמידים רבים מן הישיבה השתתפו באירוע המתואר נראית תמוהה ובלתי סבירה על פניה. ככל שיואיל המשרד לגלות את שמות התלמידים להם מיוחס הדבר – ניתן יהיה לבדוק את הטענה.

 

92. לעניין הטענה בדבר מעצר תלמידי הישיבה ב-13/3/11 – מדובר ביום הלווייתם של בני משפחת פוגל הי”ד, באותו יום לא התקיימו לימודים בישיבה וצוות הישיבה לא יכול היה לפקח על מעשי התלמידים.

 

ט. הטענה כי המורים עוצמים עין ומעודדים פעילות בלתי חוקית ואלימה

 

93. האמור לגבי המידע החסוי בדבר מעורבות התלמידים בפעילות בלתי חוקית ואלימה תקף ביתר שאת ביחס למידע בדבר עצימת עין ועידוד מצד המורים. במוסד החינוכי “דורשי ייחודך” מלמדים עשרה מורים. ככל שיואיל משרד החינוך להצביע על המורים שמעודדים פעילות בלתי חוקית ואלימה, או מעלימים עין, הרי ניתן יהיה לטפל בסוגיה במסגרת הישיבה. לטענות בעלמא המבוססות על “מידע חסוי” קשה להתייחס.

 

94. הסוגיה היחידה העולה ממכתב השימוע אליה ניתן להתייחס היא עניין הפתק כביכול שנמסר לרב שפירא לאחר התפילה בבוקרו של יום שיש בו הוצת המסגד בכפר יאסוף. בעניין זה מילות המפתח בעדות עליה מבקש המשרד להסתמך הן “אני חושב ש…”. העד מסביר “אני לא זוכר במדויק, אני זוכר בערך” (עמ’ 4, ש. 6 להודעה מה-22/1/10) ולאחר מכן חוזר חמש פעמים על מילת המפתח “אני חושב ש…” בתארו את סיפור הפתק.

 

95. זמן קצר לאחר מסירת העדות של “אני חושב ש…” הרב שפירא נעצר ונחקר בחשדות שונים ומשונים. עניינו נבחן על-ידי שתי ערכאות – בית משפט שלום ובית משפט מחוזי. שתי הערכאות הגיעו למסקנה חד משמעית כי כנגד הרב שפירא לא קיים חשד ראשוני בבחינת “חשד סביר” כדי להצדיק הארכה ראשונית של מעצר לצורך חקירה והוא שוחרר ללא תנאי. (מצ”ב החלטות בית משפט השלום ובית משפט מחוזי – נספחים 3-4). מהחלטה של בית המשפט המחוזי עולה רמז עבה, כי מעצרו של הרב שפירא נבע לא מחשד כלשהו נגדו, אלא נועד כדי לקדם את חקירתם של אחרים, ובית המשפט פסל באופן חד משמעי שימוש כזה בכלי של מעצר.

 

96. בית המשפט הגיע לקביעות אליהן הגיע בהסתמך על חומר חסוי, כולל חומר שהוגש מטעם השב”כ, וספק אם יש מקום להרהר אחר קביעותיהן של ערכאות.

 

97. אם עדותו של הרב שפירא נדרשת לבירור הפרשה, יש לתמוהה מדוע הרב שפירא נעצר (ללא עילה וללא חשד סביר – כפי שקבע בית המשפט מאוחר יותר) ונחקר כחשוד. הרי אם יש טענה כי יש לו ידיעה מיוחדת כלשהי על האירוע – היה על המשטרה לחקור אותו כעד, ולא כחשוד.

 

98. מכל מקום, הרב שפירא מכחיש כל מעורבות או ידיעה מיוחדת בעניין הצתת המסגד בכפר יאסוף.

 

י. הישיבה הקטנה “דורשי ייחודך” – תיאור המוסד ופעילות חינוכית בו

 

99. כעת נבקש לתאר את הישיבה הקטנה “דורשי ייחודך” ואת הפעילות החינוכית בה כדי להראות כי אין שום עילה לשלול את הרישיון לקיום מוסד חינוך תרבותי ייחודי.

 

100. בישיבת “דורשי יחודך” יש עשרה אנשי צוות חינוכי. הדגש הלימודי בישיבה מושם על מקצועות קודש – מקרא, גמרא בקיאות ועיון, תפילה וחסידות והתלמידים לומדים את מקצועות הליבה, תוך יישום תכנית לימודים של שילוב תורה ומדע.

 

101. הדמויות המובילות את הצוות החינוכי הן:

 

הרב שי דאום, בן 40, אב לתשעה (מתוכם שנים באומנה ארוכת טווח). יליד רמת הגולן. בוגר ישיבת מרכז הרב, וישיבת ההסדר אור עציון. סרן במילואים. שירת בעבר כקצין בקבע, והיה מהדמויות המובילות בהקמת וקידום גדוד הנח”ל החרדי.

 

הרב יוסף פלאי, בן 40, אב לשמונה. יליד השומרון. בוגר ישיבת מרכז הרב וישיבת קדומים (בצבא שירת בהנדסה הקרבית). בנוסף להוראה עוסק בעריכה והבאה לדפוס של ספרי קודש. מרכז את תחום לימודי פרשנות התנ”ך ולשון הקודש.

 

הרב שמואל שפירא, בן 35, אב לשמונה. יליד עופרה. בוגר ישיבת ההסדר ברמת גן (השתייך לחבורה שהקימה את הישיבה שם; שירת בצבא בשריון). בעל תואר בתחום בריאות הנפש. בעבר היה מהצוות המוביל בישיבה התיכונית בבית אל. בנוסף להוראה עוסק ביעוץ וטיפול זוגי ופרטני.

 

102. המורים המרכזיים בישיבה הנם דמויות חינוכיות לעילא ולעילא, אשר מלבד מומחיותם בתחום החינוך מסלול חייהם מהווה דוגמא אישית בעבור התלמידים.

 

103. הרבנים יוסי אליצור ויצחק שפירא מלמדים בישיבה מקצועות קודש.

 

104. הרב יצחק שפירא מלמד גמרא בעיון ותנ”ך, תוך התמקדות בהבנת הדמויות לאור החסידות ותורת הנפש. בשנת הלימודים תשע”א הנושא המרכזי של שיעורי הגמרא היה סוגיות במסכת בבא קמא, (מערך השיעורים מצ”ב – צרוב על דיסק). הנושא המרכזי של שיעורי התנ”ך היה ספר שמואל, ובנוסף התמקדו השיעורים בדמותו של דוד המלך לאור החסידות והקבלה (מידת השפלות) (מערך השיעורים ודפי עבודה מצ”ב – צרוב על דיסק).

 

105. הרב יוסי אליצור מלמד בישיבה גמרא בעיון ותנ”ך. בשנת הלימודים תשע”א הנושא המרכזי של שיעורי התנ”ך היה ספר שמואל (מערך השיעורים מצ”ב – צרוב על דיסק). הנושא המרכזי של שיעורי גמרא בעיון היה סוגיות במסכת שבת (מערך השיעורים ודפי עבודה מצ”ב – צרוב על דיסק).

 

106. בנוסף, בישיבה נלמדת תכנית ייחודית של תורה ומדע, המשתלבת עם תכנית לימודי הליבה של משרד החינוך (מערך שיעורים לפי התכנית מצ”ב – צרוב על דיסק).

 

107. הדרך של משרד החינוך לבדוק את התנהלות המוסד בתחום החינוכי היא באמצעות פיקוח מטעמו. המוסד “דורשי ייחודך” עמד לאורך שנים תחת פיקוח משרד החינוך. עמדת המפקחים שביצעו תפקידי פיקוח ביחס למוסד לאורך שנים הנה רלוונטית ביותר כדי להבין את התנהלות המוסד ולהעריך האם קיימת עילה לביטול רישיונו.

 

108. בשנים האחרונות המפקח מטעם משרד החינוך היה מר עמיהוד גלזר, שסיכם את התרשמותו מביקוריו במוסד במסגרת תפקידו בזו הלשון:

 

בביקורי בשיעורים שהתקיימו בישיבה התרשמתי שצוות ההוראה הוא צוות מקצועי , שעושה מאמץ להגיש את החומר לתלמידים בצורה נוחה ודידקטית, יחד עם שימוש בעזרים הפדגוגיים הנצרכים, ועם הרבה רצון להשתפר ולהתקדם. התלמידים מתעניינים בחומר הנלמד ומשתתפים השתתפות ערה בשיעור.

 

הצוות מתאמץ לפתח חומרי למידה מעניינים המותאמים לקהל היעד של תלמידי הישיבה, כך שהחומר יגע ויחבר את התלמידים, ויפתח אצלם סקרנות אינטלקטואלית להמשך רכישת דעת.

 

הצוות שמח לשמוע הערות פדגוגיות, והתאמץ להבין את ההערות לעומקן כדי להצליח וליישם אותן כראוי.

 

109. התבוננות ישירה בתהליך החינוכי בישיבה מובילה את המפקח שהוא הגורם המקצועי והאמון על פיקוח חינוכי למסקנות חיוביות ביחס לישיבה. אין כאן זכר לליקוי כלשהו מאלה המועלים במכתב השימוע. (מכתבו של מר גלזר מצ”ב – נספח 5).

 

110. גם דעתו של המדריך הפדגוגי, מר מאיר וינינגר הייתה דומה (המלצתו מצ”ב – נספח 6).

 

111. להתרשמותם של המפקחים יש חשיבות מיוחדת בהערכת המוסד. המפקח הוא הגורם המקצועי מטעם משרד החינוך האמון על פיקוח וביקורת על המוסד. יש לו הידע והכישורים לבדוק ולגלות ליקויים, ככל שאלה קיימים. המפקח, בניגוד לספקי החומר החסוי, מבקר במוסד ומתרשם באורח בלתי אמצעי מהלימודים בו, ממוריו ומתלמידיו, באופן המאפשר ליצור תמונה מהימנה בדבר אורח הלימודים במוסד, האווירה בו והתנהלות הצוות החינוכי. לכן, יש ליתן משקל מכריע להתרשמות המפקחים מטעם משרד החינוך שביקרו במוסד לאורך שנים ופיקחו עליו.

 

112. למען הסר ספק, וכפי שהובהר לעיל, ספר תורת המלך האינו חלק מחומר הלימוד במוסד דורשי ייחודך וסוגיות העולות בו של דיני נפשות בין ישראל לעמים אינן נלמדות במוסד “דורשי ייחודך”. לכן, אין שום יסוד לטענה בדבר קשר כביכול בין דעות ופרסומים של שניים מבין המורים במוסד לבין התהליך החינוכי בו.

 

יא. סוגיית היתר בנייה

 

113. אכן, למבנה בו שוכן המוסד אין היתר בנייה בתוקף. מצב זה אופייני למבנים רבים ביישובים ביהודה ושומרון, בהם אין תכנית בניין עיר מפורטת מכוחה ניתן להוציא היתר בנייה. לרוב המבנים ביישובים כגון עופרה ואלון מורה אין תב”ע מפורטת ואין למבנים ביישובים אלה היתרי בנייה. האם מכאן נובע כי יש לסגור את כל המוסדות החינוכיים ביישובים האלה? – אתמהה.

 

114. מבנה הישיבה נבנה לפני יותר מעשר שנים, תוך מעורבות פעילה וסיוע של גורמים ממשלתיים ורשמיים שונים, ובהם משרדי ממשלה וההסתדרות הציונית העולמית. הקמת המבנה מומנה בידי המנהל לבנייה כפרית במשרד הבינוי והשיכון. המבנה קיבל את כל האישורים הדרושים מבחינה עניינית, כגון אישור משרד הבריאות, אישור הג”א ואישורי קמ”טים רלוונטיים (תחבורה, חשמל וכיוצא באלה). [אסופת מסמכים ביחס להקמת מבנה הישיבה והתכתבות בעניין צו ההריסה מצ”ב – נספח 7].

 

115. למעשה, כדי להכשיר את המבנה חסרה החתימה האחרונה של שר הביטחון על תכנית בניין עיר המפורטת. דרישה זו היא ייחודית ליהודה ושומרון, והימנעות מחתימה נובע משיקולים מדיניים לא תכנוניים.

 

116. צו הפסקת עבודה והריסה הנטען הוצא בדצמבר 1999, מכיוון שכאמור שר הביטחון לא חתם על תב”ע מפורטת. במאי 2010 לא הוצא שום צו, כי אם הוצא אך מכתב הנוגע לאותו צו. (המכתב מצורף – נספח 8). המכתב אינו משנה כהוא זה את המצב התכנוני, שלא נשתנה כפי הנראה מדצמבר 1999

 

117. הסטאטוס התכנוני של המבנה לא נשתנה אפוא ב-12 השנים האחרונות. לפי סעיף 9 לחוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, שומה היה על משרד החינוך להעביר את הבקשה להכרה במוסד חינוך לחוות דעתן של רשויות התכנון. חזקה על משרד החינוך כי בשלב הבקשה לרישיון הוא פעל כחוק והעביר את הבקשה לרשויות התכנון וקיבל את התייחסותן. הואיל וכאמור, לא חל כל שינוי בסטאטוס התכנוני של המבנה ב-12 השנים האחרונות, אין שום עילה לשינוי חוות הדעת של רשות תכנון.

 

118. הרישיון ניתן למוסד בהינתן המצב התכנוני כפי שהוא. בהיעדר שינוי נסיבות, עצם קיומו של צו הפסקת עבודה סופי והריסה שהיה בתוקף בעת שניתן הרישיון, אינו יכול להוות עילה מספקת לביטול הרישיון.

 

119. יתר על כן, אם יבטל המשרד את הרישיון של כל המוסדות שאין להם אישור בנייה בתוקף (ולעניין זה דין “דורשי ייחודך” צריך להיות כדין כל מוסד אחר, ואי אפשר להפעיל דין מיוחד על “דורשי ייחודך”, הרי המשרד יצטרך לבטל את רישיונותיהם של מוסדות חינוך רבים ביהודה ושומרון שגם להם אין היתר בנייה בתוקף. יתר על כן, אם מדיניות זו תאומץ, הרי יהיה צורך להחילה גם על מגזרים אחרים, אשר ספק אם יהא זה נבון להתעמת עמם בנקודה הזאת.

 

120. בהקשר זה נבקש להפנות את תשומת הלב לפסק הדין של בית המשפט העליון בבג”צ 182/09 פורום החינוך הערבי בנגב נ’ משרד החינוך, (טרם פורסם), שם כפי הנראה היעדר היתרי בנייה לא היווה שום בעיה. כמו כן, ראוי לשים לב למבנים אחרים המשמשים את מוסדות החינוך וגם לגביהם אין היתרי בנייה (ר’ למשל דו”ח מבקר עיריית אשדוד לשנת 2009).

 

יב. היעדר עילה לשלילת רישיון

 

121. לנוכח כל האמור לעיל, המוסד “דורשי ייחודך” יטען כי לא מתקיימת לגביו עילה לשלילת רישיון לפי חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים.

 

122. זהו הליך ראשון מסוגו בישראל ביחס למוסד חינוך תרבותי ייחודי, ולכן בהיעדר פסיקה מחייבת של בית המשפט העליון בנושא, אין שום הנחיה מחייבת לגבי מידת ההוכחה וטיב ההוכחה להתקיימות העילה לשלילת רישיון. אולם, ניתן לגזור גזירה שווה מפסיקת בית המשפט העליון בנושאים בעלי קרבה מהותית לענייננו, כגון סוגיית פסילת מפלגות ומועמדים על רקע שלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, או פגיעה אחרת בזכויות יסוד (כגון זכות ההתאגדות).

 

123. בעניין זה, בית המשפט העליון פסק, כי כגודל הזכות כך עוצמת הראיות הדרושה כדי לשלול אותה. עמד על כך הנשיא שמגר בע”א 1282/93 רשם העמותות נ’ כהנא, פ”ד מז(4) 100, בעמ’ 106:

 

המהות והאופי של הזכות משליכים על מידתה של ההוכחה הדרושה לביסוס “יסוד סביר” למסקנה. בכגון דא ראוי לאמץ את המבחן שנקבע לגבי פעולות אחרות של רשות סטטוטורית העלולות לפגוע בזכויות הפרט, דהיינו:ו נדרש כי הראיות שיובאו לפני הרשות המינהלית והיכולות לבסס סירוב, תהיינה ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות (ראה בג”צ 159/84 שאהין נ מפקד כוחות צה”ל באזור רצועת עזה [4], בעמ’ 327). במילים אחרות, יסוד סביר למסקנה מן הנכון שיעוגן בנתונים שאינם בגדר חשדות וספקולציות, אלא בנתונים בדוקים ומשכנעים, המגיעים, כאמור, אליבא דכל בעלי הדין, לרמת “הוודאות הקרובה”.

 

124. בענייננו, הואיל ומדובר בשלילת רישיון קיים, הפוגע הן בזכותם של המורים לחופש העיסוק והן בזכותם של התלמידים לקבל חינוך ושל ההורים ליתן לילדיהם חינוך התואם את אורח חייהם והשקפת עולמם הדתית, הרי מידת ההוכחה הדרושה לשלילת הרישיון הנה גבוהה ביותר. על כגון דא אמר הנשיא שמגר כי ההחלטה צריכה להסתמך על “ראיות משכנעות ומהימנות שאינן מותירות מקום לספק” (ר’ דעת הנשיא שמגר בעניין ניימן הראשון בעמ’ 250). מידת הוכחה הדרושה כדי למנוע זכות על רקע חשד להסתה לגזענות תהיה קרובה לזו הדרושה בהליך פלילי (ר’ עניין טיבי, הנזכר לעיל, בעמ’ 64-5, 97-8, 99-100).

 

125. בענייננו, גם אם יינתן מלוא המשקל לראיות המפורטות במכתב השימוע, וגם אם יתעלם משרד החינוך מן הטענות שנטענו לעיל ביחס לתכנית הלימודים במוסד והיעדר קשר בין פרסומים המצוטטים במכתב השימוע ללימודים במוסד, עדיין לא ניתן להגיע למידת ההוכחה הדרושה.

 

126. כאמור לעיל, במכתב השימוע משרד החינוך מבצע קפיצה לוגית – מהתבטאויות של שניים מבין המורים שלא במסגרת ההוראה במוסד, משרד החינוך מבקש להסיק כי החינוך הניתן במוסד אינו תואם את תנאי ההכרה בו, כלומר ש”תכנית הלימודים בו ואורח הפעילות במסגרתו כן נוגדים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית” וכי המורים מעבירים מסרים אלימים לתלמידים.

 

127. בראיות עליהן מבקש המשרד להשתית את החלטת השלילה חסרה החולייה המקשרת בין התבטאויות של מורים מחוץ למוסד ושלא בקשר עם הפעילות הלימודית במסגרתו לבין תכנית הלימודים והפעילות במסגרת המוסד. כמו כן, מן ההבטאויות הנטענות שלא במסגרת המוסד, אי אפשר להסיק מאומה לגבי מה שקורה בהליך הלימודי בתוך המוסד.

 

128. בהיעדר ראיה ישירה לגבי תכנית הלימודים או אורח פעילות במוסד, הסקת מסקנות מרחיקות לכת מראיות נסיבתיות (במקרה הטוב), או בלתי רלוונטיות (במקרה הפחות טוב) אינה יכולה לקיים את אותה מידת וודאות של “ראיות ברורות, משכנעות וחד משמעיות שאינן מותירות מקום לספק”.

 

129. יתר על כן, כאשר מבקשים להסיק מסקנה מראיות נסיבתיות בדבר אורח הפעילות במוסד כדי לשלול את רישיונו, הרי לנוכח הרף הראייתי הגבוה המסקנה הסופית צריכה, כלשונו של הנשיא שמגר בהקשר של סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת “גם כאשר מבקשים להסתמך על נתונים משתמעיים, צריכה המסקנה הסופית להיות בהירה ולהצביע באופן חד משמעי על היותו של הנושא מבין אלה המנויים בפסקאות (1) – (3) [לסעיף 7א, י.ב.] בין מאפייניה הדומיננטיים של הרשימה“. (עניין ניימן השני, עמ’ 187).

 

130. במקום בו מכתב השימוע מבצע קפיצה לוגית מחוסר ראיות, המוסד, הביא ראיות למכביר, המושתתות בין היתר על ביקורות של משרד החינוך, ועל תיאור מפורט של תכנית הלימודים במוסד, כדי לקעקע את הטענה כי תכנית הלימודים ואורח הפעילות בו נוגדים את ערכיה של מדינת ישראל.

 

131. הניסיון לקשר בין הטענה בדבר פרסומים אסורים במסגרת הישיבה לבין מעורבות של תלמידי הישיבה בפעילות בלתי חוקית ואלימה אף היא ספקולאטיבית. באותה מידה (והדבר הרבה יותר קרוב לאמת) ניתן לטעון כי לישיבה מלכתחילה מגיעים לא מעט נערים שהאלטרנטיבה בעבורם הנה להסתובב בגבעות השומרון ללא מסגרת חינוכית, ודווקא הישיבה מציבה להם מסגרת וגבולות.

 

132. יתר על כן, בית המשפט העליון קבע בקשר לשאלת התקיימות עילות הפסול לפי סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, כי כדי להקים את עילת הפסול יש להראות כי המטרות והמעשים האסורים הם הבולטים והדומיננטיים במאפייני הרשימה (עניין ניימן השני, עמ’ 186-187):

 

הסמכות שהוענקה בסעיף 7א איננה מיועדת לדברים שהם שוליים ואשר השלכם על המכלול הרעיוני או הביצועי איננה משמעותית ורצינית. הכוונה לתופעות – כאמור בפיסקאות (1) עד (3) – שהן בגדר מאפיינים דומיננטיים, הניצבים כמרכזיים בין השאיפות או הפעילויות של הרשימה, אשר למענם קיימת ופועלת הרשימה ואשר לשם קידומם היא מבקשת ליטול חלק בבחירות. מטרה או מעשה שהם בולטים ואופיניים, כאמור, יכול, כמובן, שיהיו מלווים במטרות או במעשים נוספים. אולם, בכל מקרה, צריך לעלות מן הנתונים העובדתיים, כי המטרות או המעשים, כאמור בסעיף 7א, הם בעלי המשקל והמעמד המרכזיים בין המטרות או המעשים האחרים של הרשימה, וכי יש מעבר לכך גם כוונה לממש את המטרות ולהביא להגשמתן.

 

133. לנוכח העובדה שעסקינן בשלילת רישיון קיים, באופן הפוגע בחופש העיסוק ובזכות לחינוך, יש להקיש מפסיקת בית המשפט העליון בעניין פסילת מפלגות לענייננו. כדי לשלול רישיון של מוסד קיים יש להראות כי אותה התנהלות הנוגדת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית צריכה להיות מאפיין מהותי ודומיננטי של המוסד החינוכי, ולא עניין שולי בו.

 

134. גם אם לא יתקבלו ההסברים המפורטים לעיל לגבי אופיו ומהותו של ספר “תורת המלך”, לגבי היעדר קשר בין הפרסום הנ”ל לפעילות חינוכית ב-“דורשי ייחודך” ולגבי התנערות של הישיבה מפרסומים אחרים של הרב יוסי אליצור, הרי עדיין אי אפשר לומר כי ההתנהלות המתוארת במכתב השימוע כנוגדת את תנאי ההכרה במוסד, הנה מן המאפיינים הבולטים והדומיננטיים, הניצבים כמרכזיים בין פעילויותיו. מדובר בפעילות שולית ביחס לפעילות העיקרית בישיבה – לימוד תורה, גמרא וחסידות.

 

135. מעבר לכך, הישיבה מציבה גבולות לנערים הן מבחינת משמעת לימודית והן מבחינת סדר יום, המלא מן הבוקר ועד הערב בלימודים. כפי שנאמר לעיל, בישיבת “דורשי ייחודך” לומדים נערים רבים אשר בעבורם האלטרנטיבה לישיבה היא להסתובב בגבעות השומרון ללא מסגרת מציבה גבולות.

 

יג. חוסר מידתיות בשלילת רישיון למוסד “דורשי ייחודך”

 

136. מעבר לכך, וככל שבניגוד למצופה, לא יתקבלו הטענות המפורטות בהרחבה לעיל ויידחו כל ההסברים, עדיין האמור במכתב השימוע אינו מצדיק שלילת רישיון מן המוסד.

 

137. שלילת הרישיון מהווה צעד קיצוני ביותר, הפוגע פגיעה אנושה בזכויותיהם של התלמידים והמורים במוסד לחינוך, לחופש העיסוק, לכבוד האדם ולחופש דת ותרבות (כאשר מדובר במוסד תרבותי ייחודי).

 

138. עקרון המידתיות מחייב להסתפק באמצעי שפגיעתו פחותה, כלומר באמצעי המינימאלי שישיג את המטרה הנדרשת.

 

139. בענייננו, טענות המשרד במכתב השימוע מתמקדות בשניים מבין מורי המוסד “דורשי ייחודך”, להם מיוחסים הפרסומים, אשר מהם, לטענת המשרד, עולה כי החינוך הניתן במוסד אינו תואם את תנאי ההכרה במוסד כמוסד תרבותי ייחודי.

 

140. ככל שכך הדבר, הרי בטרם ישקול המשרד לשלול לרישיון מן המוסד, עליו לבחון אמצעי פחות דרסטי כמו פניה באמצעות המפקח לבירור הנושא, ובמקרה הקיצוני ביותר בו אין שיתוף פעולה מצד המוסד אפשר לשקול אולי הרחקה של שני המורים אשר כלפיהם מופנות עיקר הטענות מן ההוראה. סעיף 21 לחוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים מאפשר לדרוש פיטוריו של עובד שיש בהתנהגותו משום השפעה מזיקה על התלמידים.

 

141. מבלי לגרוע מכל טענה אחרת המועלית לעיל, הרי שככל שישתכנע המנכ”ל כי החינוך הניתן “על ידי גורמים בכירים במוסדות הנ”ל אינו תואם את תנאי ההכרה במוסד הנ”ל” – הרי הדרך המידתית לטפל בבעיה היא לדרוש פיטוריהם של אותם “גורמים בכירים”, אשר החינוך הניתן על-ידיהם אינו תואם את תנאי ההכרה.

 

142. כמובן, ככל שיחליט המנכ”ל לנקוט בהליך לפי סעיף 21 לחוק, יהא עליו לקיים שימוע נפרד לעובדי ההוראה, מכיוון שהשימוע הנוכחי הוא למוסד עצמו ולא למי מעובדיו.

 

יד. הישיבה הגבוהה “עוד יוסף חי” – תיאור המוסד ופעילות חינוכית בו

 

143. ישיבת ‘עוד יוסף חי’ הוקמה בקבר יוסף שבעיר שכם בשנת תשמ”ד. גרעין הישיבה הלך והתעצב יחד עם הגעתו של הרב יצחק גינזבורג שליט”א – כמה שנים לאחר ההקמה – להיות ראש הישיבה במקום.

 

144. הרב גינזבורג הכניס את רוחה של תנועת החסידות ללבבות הצמאים של תלמידי הישיבה, והישיבה הפכה למוקד שממנו התפתח גל של לימוד חסידות בציבור הדתי לאומי (דבר שהיה די לא מקובל עד אז).

 

145. הישיבה גלתה ממקומה כאשר קבר יוסף נכבש על ידי ערביי שכם בפרעות שנת תשס”א, ומאז היא מתקיימת בישוב יצהר. המעבר ליצהר לא היה קל, אך הישיבה התייצבה מחדש, תוך בניית מסגרת חינוכית יציבה לגילאי 18 ומעלה.

 

146. כיום מרכז את הצוות בישיבת “עוד יוסף חי” הרב אלישיב בלוך, יליד כוכב השחר, בוגר ישיבת ירושלים לצעירים, ישיבת “תורת החיים” שביד בנימין וישיבת “עוד יוסף חי”, ובוגר כולל הלכה ומבחני רבנות. כמו כן בוגר לימודי תואר ראשון בחינוך במכללת ירושלים.

 

147. התלמידים עוסקים בלימוד גמרא, עם דגש על מסכתות שעוסקות בדיני ממונות (סדר נזיקין), מתוך הבנה שסוגיות אלה עוזרות להבין את עולם המושגים התלמודי, בגלל השותפות של הלומד באינטרסים של כל צד במקרה של סכסוך או דיון על רקע ממוני. בשעות הבוקר עוסקים התלמידים בלימוד הסוגיות בעיון, ואחרי הצהרים נלמדת המסכת בבקיאות. כדרכן של ישיבות לגילאים הללו – הלימוד נעשה רובו באופן עצמאי (ב”חברותות”, כלומר: בזוגות), עם הכוונה של צוות הר”מ’ים (ר”מ – ריש מתיבתא, אחראי על “כיתה” בישיבה).

 

148. לפני התפילה בבוקר עוסקים התלמידים בלימוד חסידות, כהכנה לתפילה. בשעות אחר הצהרים והערב מתקיימים שיעורים בנושאים תורניים שונים, כמו הלכה, העמקה נוספת בחסידות ובפנימיות התורה, סוגיות בתנ”ך וכדומה.

 

149. כפעם בפעם מתקיים שיעור מיוחד בישיבה עם נשיא הישיבה, הרב יצחק גינזבורג שליט”א, או עם רב אורח אחר (למשל: התקיימה התועדות עם הרב רבינוביץ’, רבה של ויניצ’ה שבאוקראינה; התקיים שיעור בנושא השתלות איברים על פי ההלכה עם הרב יואל קטן, המתמחה בסוגיות של רפואה והלכה; והיתה גם סדרת מפגשים של תלמידי הישיבה עם אל”מ בשרות קבע בצה”ל (מפגשים אלו נעשו בתיאום עם שלטונות הצבא, כנדרש לגבי קצין בדרגה כזו)).

 

150. התלמידים מודרכים ללמוד כמה שנים, ולאחר מכן לצאת לשנה של שליחות חינוכית (בענין זה הישיבה עובדת בצורה דומה לישיבות חב”ד, שמחנכות ליציאה לשליחות חינוכית לאחר כמה שנות לימוד וכחלק מהתפתחות האישיות).

 

151. בישיבה קיים גם “כולל” לאברכים נשואים, אשר משתתפים בלימודים בישיבה ומהוים כח משמעותי בבניית היציבות של בית המדרש והדוגמא האישית לתלמידים הצעירים יותר.

 

152. למען הסר ספק, הספר “תורת המלך” אינו חלק מחומר הלימוד בישיבה. התלמידים הרוצים בכך יכולים ללמוד אותו בזמן המוקדש ללימוד עצמי, כפי שהם יכולים ללמוד כך ספר אחר.

 

טו. היעדר עילה לשלילת התקצוב

 

153. האמור לעיל ביחס למוסד “דורשי ייחודך” לגבי היעדר תשתית ראייתית נאותה לטענה כי תכנית הלימודים של הישיבה, או הפעילות המתבצעת בין כתליה נוגדים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודומוקרטית, חל גם על הישיבה הגבוהה ולא נחזור על הדברים.

 

154. לגבי הישיבה הגבוהה נבהיר אך את הנקודות הבאות:

 

155. ראשית, ההכרה בישיבות הגבוהות אינה מוסדרת בחוק, הדין המסדיר את התמיכה בישיבות הגבוהות הוא סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, תשמ”ה-1985 והנחיה 1.2005 של היועץ המשפטי לממשלה.

 

156. החוק וההנחיה אינם מכירים באפשרות לשלול את התמיכה במוסד על רקע תכני הלימוד בו. יש בכך טעם רב, מכיוון שבניגוד למוסד חינוך תרבותי ייחודי, בישיבה הגבוהה לומדים אנשים בוגרים ועצמאיים, שכבר אמורים היו לרכוש השכלה תיכונית. לכן ההצדקה לפיקוח תוכני ורישוי הישיבות פחותה בהשוואה למוסדות השכלה תיכוניים בהם לומדים קטינים.

 

157. גם לו היה ניתן לשלול תמיכה מישיבה גבוהה על רקע התכנים הנלמדים בה והתנהלותה החינוכית, הרי כמבואר לעיל ביחס למוסד “דורשי ייחודך”, העילה של פעילות בניגוד לערכיה של מדינת ישראל אינה מתקיימת.

 

158. אולם, העילה היחידה המעוגנת בהנחיות לשלילת תמיכה מן המוסד היא חקירה פלילית נגד מי מראשי המוסד הנתמך.

 

159. הרבנים שפירא ואליצור אינם בעלי תפקידים ניהוליים בישיבה הגבוהה. הדבר אף עולה מפרוטוקול וועדת התמיכות של משרד החינוך מיום ה-24/3/11. לכן, לא מתקיימת כל עילה לשלילת התמיכה.

 

160. שנית, וועדת התמיכות של משרד החינוך כבר החליטה להחזיר את התמיכה בישיבה, כעולה מפרוטוקול והחלטה מיום ה-24/3/11. באותה עת, כל המידע הרלוונטי ביחס לרבנים אליצור ושפירא היה בידי המשרד, וזאת באדיבותה הרבה של “התנועה ליהדות מתקדמת” שציידה את משרד החינוך במכתב שטנה מפורט כנגד הישיבה ורבניה. גם המידע המפורט במכתב השימוע רובו ככולו היה בידי הרשויות בעת קבלת ההחלטה על-ידי וועדת התמיכות.

 

161. מן הטעמים האלה, לא מתקיימת שום עילה חוקית לשלול את התמיכה מישיבת עוד יוסף חי, קל וחומר לא מתקיימת עילה חוקית לעיין מחדש בהחלטת וועדת התמיכות מיום ה-24/3/11. הטענות בדבר החשש לכבילה אסורה של שיקול הדעת נסקרו לעיל ולא נחזור עליהן.

 

טז. הערה לגבי דמותו של מורה

 

162. במכתב השימוע הנכם מצטטים את הפסיקה של בית המשפט העליון בעש”מ 6713/96 מ”י נ’ זוהר בן אשר, פ”ד נב(1) 650 לגבי דמותו של מורה. אותו עניין עסק בהרשעתו המשמעתית של מרצה במכללה שהטריד מינית מספר תלמידות.

 

163. בענייננו, קריאת מכתב השימוע לאורכו ולרוחבו אינה מעלה בדל של טענה כנגד מי מן המורים במוסד “דורשי ייחודך” ובישיבת “עוד יוסף חי” בעניין התנהלותם מול התלמידים, או פגיעה בתלמידים חו”ח.

 

יז. סיכום

 

164. לסיכום, מכל הטעמים המנויים לעיל, לא מתקיימת בעינייננו עילה לשלילת הרישיון לקיום מוסד חינוך תרבותי ייחודי ולשלילת תמיכה לישיבה הגבוהה.

 

165. הטענות הקשות המובאות במכתב השימוע אינן נתמכות בתשתית ראייתית ראויה. הפרסומים אליהם מתייחס המשרד במכתב שימוע בחלקם (מאמרים של הרב יוסי אליצור) אינם מטעם הישיבה והיא מתנערת מהם. בחלקם האחר (הספר “תורת המלך” והמאמר בעלון הישיבה) הנם חיבורים הלכתיים, שיש להבינם ככאלה ומכל מקום אין הם חלק מחומר הלימוד במסגרת המוסד.

 

166. ההליך הלימודי במוסד “דורשי ייחודך” ובישיבת “עוד יוסף חי” מתמקד בלימוד תורה, גמרא וחסידות ולא בשום דבר אחר. האלטרנטיבה להרס המסגרות החינוכיות האלה היא הותרתם של התלמידים הלומדים בהן ללא מסגרת של ממש (ולמרבה הצער לא חסרים נערים ללא מסגרת בגבעות השומרון). על כן, אבקש שלא לבטל את הרישיון של המוסד “דורשי ייחודך” ולהשיב את התמיכה בישיבת עוד יוסף חי.

 

 

בכבוד רב ובברכה,

 

 

_______________

יצחק בם, עו”ד